En países donde el reconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres ha permitido el paso de un régimen que prohíbe a otro que despenaliza el aborto, y donde además existe control sobre la constitucionalidad o no de las leyes, los mecanismos de la democracia han sido insuficientes para resolver el conflicto en la regulación legal del aborto, por lo que han sido los Tribunales quienes han decidido.
Así explica el abogado especialista en el tema Pedro Morales Aché, integrante y fundador del Colegio de Bioética, AC en México y litigante especializado en temas de salud y derechos humanos, el proceso que enfrentaron varios países, como Alemania, España, Francia, Italia y Estados Unidos, que actualmente permiten la interrupción legal del embarazo –en varios casos con una regulación similar a la que está vigente en el Distrito Federal– al legislar sobre el tema.
Se dio en todos esos países el «choque de absolutos», es decir, una corriente que proclama el derecho absoluto a la vida del no nacido, y otra que sostiene el derecho absoluto de las mujeres sobre su propio cuerpo.
«Ante la imposibilidad de alcanzar consensos básicos sobre el tema en el ámbito legislativo, que estén a salvo de las mayorías parlamentarias contingentes –señala Morales Aché en un texto publicado en la Revista de análisis político Nexos, en diciembre pasado— ha sido necesario utilizar los esquemas de democracia constitucional para dirimir el conflicto ideológico existente.
Así que ha correspondido a los jueces, mediante la aplicación de principios abstractos derivados de la interpretación constitucional, delimitar el marco dentro del cual las y los legisladores deben regular el aborto. Se da, entonces, un proceso de «juridificación» del aborto.
No ocurre así con otros temas, pero en el caso del aborto resulta problemático por las connotaciones ideológicas y «los posibles costos electorales que suelen atribuirse a una toma de posición sobre el tema», señala Morales Aché, quien obtuvo el reconocimiento de SCJN, por primera vez en México, de la exigibilidad judicial del derecho a la protección a la salud.
Por eso el tema deber dirimirse sobre una base de argumentación jurídica.
Así ocurrió en el Tribunal Constitucional de Alemania, en 1975 y 1993; en el Tribunal Constitucional de España, en 1985; en la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos, en dos casos en 1973 y en 1992; en el Consejo Constitucional de Francia, a través de la decisión 75-54, y en el Tribunal Constitucional de Italia, en 1975, 1981 y 1997.
En todos estos países, dice Morales Aché, fueron procesos y contextos políticos diferentes, pero hubo consideraciones comunes, como la consideración de la importancia tanto de los derechos fundamentales de las mujeres como de la protección de la vida en gestación. Por tanto, no puede prevalecer uno sobre otro, ya que sería inconstitucional tanto la penalización absoluta como la despenalización absoluta.
En el caso de que exista un peligro para la vida o la salud de la mujer embarazada, no existe un límite temporal alguno para considerar constitucional el aborto sin ningún límite temporal (de gestación).
Pero en todos los demás casos se le ha otorgado un papel relevante a la temporalidad de la gestación, de tal forma que existe un plazo, generalmente hasta la décima segunda semana del embarazo –como en el caso de la Interrupción Legal del Embarazo en la Ciudad de México aprobado en abril de 2007— dentro del cual prevalecen los derechos constitucionales de las mujeres.
Pero existe otro plazo diverso, que usualmente corresponde al último trimestre del embarazo, dentro del cual se fortalece la protección del concebido y no nacido, restringiendo los derechos de las mujeres.
En los países citados también se han determinado las condiciones bajo las cuales se debe realizar la interrupción legal del embarazo y se ha procurado garantizar el acceso de las mujeres a servicios médicos necesarios para tal fin, incluyendo consejería previa a la interrupción.
Se ha excluido la posibilidad de que la mujer que accede a la interrupción legal sea calificada como delincuente, «y se ha rechazado la caracterización de la mujer como un mero instrumento cuyo destino fatal es la reproducción», dice el experto, quien documentó la práctica de implantación de dispositivos intrauterinos sin conocimiento informado de las mujeres.
La legislación de los países señalados también ha establecido salvaguarda para los objetores de conciencia.
Y «se ha reconocido la legitimidad del legislador democrático, para que en ejercicio de su libertad de configuración legislativa, defina las regulaciones de carácter específico dentro de los cánones constitucionales».
EL RESULTADO
Luego de los procesos de «juridificación», explica Morales Aché, en Alemania el aborto es permitido cuando la vida o la salud de la mujer están en peligro y cuando el feto presenta malformaciones, en cuyos casos la interrupción legal se realiza dentro de las primeras 22 semanas de gestación. Está también permitido por la ley cuando el embarazo representa una carga desproporcionada para las mujeres, cuyo plazo para realizarlo es dentro de las primeras 12 semanas de gestación.
En España, es permitido para salvar la vida o la salud física o psíquica de la mujer embarazada; cuando es producto de una violación, cuyo plazo para realizarlo es dentro de las primeras 12 semanas. Y también por graves afectaciones físicas o psíquicas de la mujer, cuyo plazo es de 22 semanas.
En Estados Unidos, se permite durante el primer trimestre de manera irrestricta. Durante el segundo trimestre, las legislaturas de los estados pueden imponer regulaciones y limitaciones a su práctica, priorizando la salud y vida de las mujeres embarazadas mientras que en el último trimestre, se pondera la vida del concebido y no nacido.
En Italia, el aborto es permitido dentro de los primeros noventa días de embarazo, cuando lo solicita la mujer por razones de carácter económico, social o familiar y cuando representa un serio problema para la vida o la salud física o psíquica de la mujer y también por malformaciones o anomalías del feto.
En Francia, además del aborto por indicaciones terapéuticas, se permite el aborto durante las 12 primeras semanas, siempre y que la mujer lo solicite a un médico e invoque que su embarazo le provoca una situación de angustia.
En México, en abril de 2007 se despenalizó el aborto dentro de las primeras 12 semanas en el Distrito Federal, medida que permite a las mujeres interrumpir voluntariamente un embarazo por las razones que sean y señala la obligación de los servicios de salud de atender a las mujeres que soliciten la interrupción de su embarazo.
Esta reforma al Código Penal y a la Ley de Salud del Distrito Federal admite también, como las legislaciones comentadas por Morales Aché, la objeción de conciencia, la consejería y el servicio médico gratuito.
«Si al resolver las acciones de inconstitucionalidad promovidas en contra de la reforma, por la Comisión Nacional de Derechos Humanos y la Procuraduría General de la República, la Suprema Corte se pronuncia por su validez, con una mayoría suficiente para el establecimiento de parámetros constitucionales, se consolidará la juridificación del aborto en México mediante el fortalecimiento y plena garantía de los derechos fundamentales de las mujeres, lo que deberá repercutir en la despenalización del aborto en los Códigos Penales estatales», concluye Morales Aché.
08/LGL/GG/CV
