El «limbo legal» de la gestación subrogada comienza a tener una hoja de ruta, por vía judicial, para su eventual reconocimiento en México. La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) fijó jurisprudencia que obliga a las autoridades a reconocer esta realidad social en expansión.
¿Y en qué consiste esta práctica tan polémica que genera tantas resistencias para su legislación? En resumen, es cuando una mujer (la “madre sustituta”) queda embarazada y gesta un hijo para otra persona o pareja (los “progenitores comitentes” o “previstos”). Dicha práctica sucede en todo el mundo e implica, en muchos casos, dinámicas transfronterizas.
Por ello el máximo tribunal, al resolver la contradicción de criterios 159/2025 el pasado mes de febrero, determinó que la falta de regulación en nuestro país no puede ser motivo para que las autoridades ignoren estos casos; al contrario, deben actuar para garantizar los derechos de todos los involucrados. Ya no se trata solo de un acuerdo entre particulares: el Estado no puede cerrar los ojos ante la gestación por contrato; debe intervenir, regular y proteger.
Este criterio relevante establece que, cuando exista un acuerdo previo ratificado ante notaría pública y no existan conflictos entre las partes, un juez podrá supervisar la legalidad y cumplimiento del contrato, verificar que no existan vicios en el consentimiento, y ordenar la expedición inmediata del acta de nacimiento al momento del parto, agilizando el reconocimiento del vínculo con los padres intencionales.
Un punto clave del fallo es la función de vigilancia del juez. No se trata solo de un trámite administrativo, ya que el criterio obliga a las autoridades confirmar que el consentimiento fue libre, incluso, denegar la validación y dar aviso al Ministerio Público si se detectan riesgos de explotación o falta de consenso.
Latinoamérica: ¿el paraíso de la subrogación?
Si bien el criterio podría considerarse un avance significativo hacia una legislación en el tema, lo cierto es que la regulación misma genera grandes controversias. Al respecto, la Fundación Konrad Adenauer (KAS). publicó un análisis en Latinoamérica titulado «Maternidad subrogada: del espejismo contractual al mandato abolicionista», en septiembre de 2025. En el mismo se analiza cómo México y Colombia se han convertido en «paraísos» de la subrogación debido, precisamente, a vacíos legales.
El informe detalla como Colombia es uno de los destinos más frecuentes debido a la jurisprudencia de su Corte Constitucional, cuya Sentencia T-968 de 2009 estableció que la maternidad subrogada no está prohibida y es conforme a la Constitución bajo ciertas premisas (fines altruistas, compromiso de la gestante de entregar al niño, etc.). Existe un «vacío legal» que el Congreso ha intentado regular sin éxito en varias ocasiones.
Otros países en la región, como Uruguay, cuentan con una legislación restrictiva que la permite sólo con fines altruistas, y bajo supuestos muy específicos. Brasil no cuenta con una ley, pero sigue el modelo uruguayo, cuyos casos son valorados por el Consejo Federal de Medicina del país (CFM)
En el resto del continente (Argentina, Chile, Perú, etc.), la práctica suele realizarse en un limbo legal donde, aunque no hay una ley que la autorice, tampoco hay una que la prohíba expresamente, resolviéndose los conflictos de filiación en los tribunales caso por caso.
El informe alerta que la mayoría de las madres sustitutas proceden de entornos de ingresos más bajos y tienen un estatus social inferior al de los progenitores comitentes. Muchas de ellas son mujeres migrantes, lo que las coloca en una situación mayor de vulnerabilidad.
Señala los peligros de trata de personas, violencia obstétrica y apatridia (niños que se quedan sin nacionalidad por vacíos legales), por lo que sugiere que, basándose en las obligaciones del derecho internacional, América Latina debería considerar la abolición de esta práctica en lugar de solo regularla, para evitar que la región se convierta en un «paraíso de la subrogación» con fines de explotación.
¿Cuál es el panorama mundial?
En la actualidad, el panorama legal de la gestación subrogada es complejo. Se divide principalmente entre países que permiten la compensación económica (comercial), aquellos que solo permiten el reembolso de gastos (altruista), y quienes la prohíben de forma determinante.
Entre los primeros se encuentran Estados Unidos, Georgia, Ucrania, y Grecia. La persona gestante recibe un pago o beneficio material por el proceso. Son los destinos más comunes para extranjeros debido a la claridad de sus contratos
El marco internacional, sin embargo, ha tenido un punto de inflexión desde 2025 en la narrativa sobre la gestación subrogada desde la perspectiva de los derechos humanos. El documento más relevante es el informe A/80/158 de las Naciones Unidas presentado en octubre de 2025.
Conocido como el «Informe Alsalem» es, sin duda, el documento de referencia actual. Fue elaborado por Reem Alsalem, la Relatora Especial de la ONU sobre la violencia contra las mujeres y las niñas.
El informe sostiene que la gestación subrogada, tal como se practica mayoritariamente en la actualidad, es una forma de explotación reproductiva que equivale a la venta de niños y a una forma contemporánea de esclavitud.
Denuncia que la industria mercantiliza el cuerpo femenino como un «recipiente» o «incubadora», y que dicha industria podría alcanzar un valor de más de 99,000 millones de dólares para 2033, siendo los intermediarios, los mayores beneficiados.
Destaca la violencia obstétrica como resultado de los contratos que suelen anular la autonomía de la gestante sobre su propio cuerpo (decisiones sobre cesáreas, abortos selectivos o dieta).
El informe solicita a los Estados prohibir la publicidad de servicios y agencias de reproducción subrogada, y avanzar hacia la erradicación global de todas las formas de subrogación (incluida la altruista) mediante un tratado internacional vinculante, pues los datos recabados no evidencian beneficio alguno como se pretende hacer creer por la industria que la promueve.
Esta visión fue secundada por el Parlamento Europeo, el cual endureció su postura. Condenó explícitamente la práctica de la gestación por sustitución en su resolución de la Estrategia de Igualdad de Género del 13 de noviembre de 2025.
En dicho informe puntualizó que la práctica afecta desproporcionadamente a mujeres vulnerables de países en desarrollo (el «Sur Global»), lo que constituye una violación de la dignidad humana y de los derechos de las mujeres, y reafirmó la decisión de 2024 de incluir la explotación de la gestación subrogada en la lista de delitos relacionados con la trata de seres humanos a nivel de la Unión Europea, lo que ha reforzado las leyes de prohibición.
La tendencia actual
A diferencia de años anteriores donde el debate era «comercial vs. altruista», los informes de 2025-2026 muestran una tendencia hacia el abolicionismo. El enfoque de derechos humanos se ha desplazado de «regular para proteger» a «prohibir para prevenir la explotación». Un enfoque donde los movimientos feministas han jugado un importante papel.
Los países de Europa Occidental han adoptado predominante la prohibición. Incluso han provocado que países como Grecia (en abril de 2025) hayan empezado a restringir el acceso a varones solteros o parejas del mismo sexo, buscando alinearse con las nuevas directrices de protección de la mujer y el menor.
Otros países como Canadá, Reino Unido, Australia. Portugal, Países Bajos, Bélgica y la India, cuentan con leyes que sólo permiten la reproducción subrogada de carácter altruista, y bajo protocolos médicos estrictos.
Los países que mantienen prohibiciones estrictas (como España, Italia, Francia, Alemania o Suecia) suelen basar su postura en una combinación de argumentos éticos, jurídicos y de derechos humanos, donde el cuerpo humano y sus funciones reproductivas no pueden ser objeto de contrato ni de comercio.
Muchos estados argumentan que la mayoría de las gestantes acceden a estos acuerdos por necesidad económica, lo que invalida el concepto de «libre elección». Se percibe como una transferencia de riesgos de salud de personas ricas a personas pobres.
En relación al interés superior del menor, trasladan el enfoque del «derecho a tener hijos» al «derecho de los niños» por lo que, desde una perspectiva legal estricta, si hay un pago y un contrato que obliga a entregar al bebé, algunos países lo equiparan al tráfico de menores.
Argumentan, asimismo, que la subrogación fragmenta la identidad del niño (madre genética, madre gestante y padres intencionales), lo que podría vulnerar su derecho a conocer sus orígenes biológicos y de gestación. Existe la preocupación jurídica sobre qué sucede si el bebé nace con alguna discapacidad o si los padres intencionales se arrepienten; en ausencia de regulación, el menor queda en una situación de extrema vulnerabilidad.
Los países prohibicionistas sostienen que no es ético someter a una mujer sana a estos riesgos para satisfacer el deseo de un tercero, especialmente si se utilizan técnicas de reproducción asistida invasivas.
Perspectiva Feminista Abolicionista
En países como España o Suecia, el feminismo institucional ha influido mucho en la ley: argumentan que la subrogación es una forma de «patriarcado capitalista» donde las mujeres (especialmente del Sur Global) ponen su capacidad reproductiva al servicio de quienes tienen poder adquisitivo. Sostienen que el derecho a decidir sobre el propio cuerpo no incluye el derecho a contratar el cuerpo de otra mujer.
Con la nueva postura de la Unión Europea y la ONU (2025-2026), México enfrenta una presión externa importante en cuanto a la posible regulación de esta práctica. Si la subrogación comienza a ser perseguida internacionalmente como trata de personas, las agencias que operan en México podrían entrar en categorías delictivas internacionales. ¿Debería promoverse la regulación para brindar garantías a quienes la practican o prohibir para cumplir con los estándares internacionales de derechos humanos?
El tema, sin duda, ya está en el centro del debate. Si promovemos el derecho a decidir sobre nuestro cuerpo ¿tendría que asumirse de igual forma el derecho de gestar para otros? La premisa del consentimiento informado resulta clave en esta cuestión.
Sin embargo, no podemos ser ingenuos. La brecha de desigualdad económica y cultural entre las propias mujeres puede ser determinante para identificar si dicho consentimiento no se obtiene por manipulación o por la fuerza (viciado). No es comparable para una mujer australiana o canadiense, con una educación superior y autonomía financiera tomar dicha decisión que, para las mujeres del sur, cuya situación de precariedad las coloca en situación vulnerable. El enfoque transversal de la discriminación cruza estos ámbitos El debate apenas comienza.
